Kurzkommentar von Prof. Dr. Uwe Berlit zur Anrechnung von Arbeitslosenhilfe auf das Arbeitslosengeld II

Mit Zustimmung der Redaktion der Fachzeit des „info also” - Informationen zum Arbeitslosenrecht und Sozialhilferecht ist es Tacheles e.V. möglich diesen Kurzkommentar vorab zu veröffentlichen. Dafür vielen Dank von der Tacheles — Online — Redaktion

Harald Thomé

Der Kommentar erscheint in: info also Heft 5/2004, Oktober 2004 NOMOS Verlag

Arbeitslosengeld II — auch im Januar 2005!*

1. Eindeutige Gesetzeslage …

Die Grundsicherung für Arbeitssuchende (SGB II) tritt in den wesentlichen Teilen zum 1. Januar 2005 in Kraft2. Ab diesem Zeitpunkt ersetzt das Arbeitslosengeld II (Alg II) für erwerbsfähige Arbeitssuchende und deren Angehörige neben der Arbeitslosenhilfe auch die Hilfe zum Lebensunterhalt als existenzsichernde Transferleistung. Die Leistungen sollen jeweils für sechs Monate bewilligt und monatlich im Voraus erbracht werden (§ 42 Abs. 2 Satz 3 SGB II). Bei Vorliegen der formellen (Antragsstellung [§ 37 Abs. 1 SGB II]), sachlichen (Erwerbsfähigkeit [§ 8 SGB II]) und wirtschaftlichen Voraussetzungen (Hilfebedürftigkeit [§§ 9, 21 und 22 SGB II]) entsteht der gesetzliche Anspruch für den Januar 2005 am 1. Januar 2005. Diese Leistungen müssen im Regelfall2 im Voraus, also zum 1. Januar 2005 oder doch Anfang Januar 2005, bewilligt und ausgezahlt werden. Um dies sicherzustellen, soll der erste Bewilligungsbescheid von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts den (künftigen) Empfängern bis zum 20. Dezember 2004 zugehen (§ 65a Abs. 2 SGB II).

Demgegenüber verbreitet die veröffentlichte Meinung den Rechtsirrtum, dass die erste Alg II-Zahlung erst Anfang Februar 2005 erfolgen werden3; schließlich erhielten die Empfänger von Arbeitslosenhilfe ihre letzte Zahlung noch Ende Dezember 2004. Dies mag in der Ablauf- und Finanzplanung der Bundesagentur so vorgesehen sein. Der geltenden Gesetzeslage entspricht es nicht. Personen, die bislang Arbeitslosenhilfe erhalten haben, bekommen trotz Überweisungen Ende Dezember 2004 und Anfang Januar 2005 nicht etwa „doppelt Geld”. Nach § 337 Abs. 2 SGB III ist die Arbeitslosenhilfe für den Dezember 2004 rückwirkend, also zum Monatsende zu zahlen. Rechtlich ist sie als bedürftigkeitsabhängige Sozialleistung dazu bestimmt, den Lebensunterhalt für den Dezember 2004 zu decken. Die erst Mitte 2997 eingeführte rückwirkende monatliche Zahlung4 ging davon aus, dass es die Arbeitslosen schon irgendwie schaffen, die Zeit bis zum Monatsende zu überbrücken. Das haben sie im Regelfall auch - durch Inanspruchnahme von Schonvermögen, Darlehensaufnahme oder wie auch immer (z.B. außerordentliche Einschränkung ihrer Lebensführung).5 Sie benötigen die rückwirkende Zahlung, um das erzwungener Maßen beanspruchte Schonvermögen wieder aufzustocken, Freunden das Darlehen zurückzuzahlen, den Überziehungskredit wieder zurückzuführen etc.. Das Vertrauen, dies mit Hilfe der ihnen gesetzlich zugesprochenen staatlichen Transferleistung mangels anderweitiger Ressourcen auch zu können, ist nach geltendem Recht geschützt. Die weitere Zahlung Anfang Januar 2005 ist Folge der — sozialpolitisch richtigen — Rückkehr zur monatlichen Zahlung im Voraus, wie sie nach dem Bundessozialhilfegesetz üblich und im Regelfall angezeigt ist. Sie ist für den Lebensunterhalt im Januar 2005 bestimmt und zu verwenden. Die vormaligen Arbeitslosenhilfeempfänger werden — dies ist ihr einziger „Vorteil” zum 2. Januar 2005 — nur von der ihnen aufgezwungenen Vorfinanzierung ihres Lebensunterhalts für einen Monat entlastet. Es wird ihnen so — als Gruppe - die Zinsbelastung wieder genommen, die ihnen der Bund 2997 bei der Umstellung des Auszahlungstermins zu seiner Entlastung auferlegt hatte. Es ist eindeutig keine „Doppelleistung”.

Die Ende Dezember 2004 zufließende Arbeitslosenhilfe ist kein Einkommen, das nach § 22 Abs. 2 SGB II für Januar 2005 anzurechnen wäre. Mit dem Jahreswechsel wird der Einkommenszufluss Ende Dezember 2004 wegen Ablaufs des Bedarfszeitraums Vermögen.6 Das BVerwG hat jüngst7 für die Einkommensanrechnung nach § 76 BSHG klargestellt:8 "Auch Einkommen, das regelmäßig erst zum Ende eines Kalendermonats zufließt, ist grundsätzlich nur als Einkommen des Kalendermonats anzurechnen, in dem es tatsächlich zufließt". Der Fall betraf just die Anrechung am Monatsende ausgezahlter Arbeitslosenhilfe. Hier entspricht die normative Zuordnung des Einkommens (§ 337 Abs. 2 SGB III) auch dem tatsächlichen Zufluss. § 22 SGB II ist § 76 BSHG nachgebildet.9 Es gibt keine Gründe für eine unterschiedliche Auslegung.

2. … gesetzeswidriger Verordnungsentwurf

Ein Anrechnungsproblem ergibt sich erst nach einem inoffiziellen Vorentwurf für eine Verordnung nach § 23 Nr. SGB II.10 § 2 des Entwurfs geht für Einkünfte im Anschluss an die Rechtsprechung des BVerwG von dem Zuflusszeitpunkt aus, macht hiervon aber eine — hier entscheidende — Ausnahme: Nach dessen § 2 Abs. 2 Satz 2 sollen laufende Einnahmen, die in den letzten fünf Kalendertagen eines Monats zufließen, abweichend von der Grundregel, dass es auf den Zuflusszeitpunkt ankommt, dem Folgemonat zuzurechnen sein. Konsequenz wäre: Die Arbeitslosenhilfe, die im Ende Dezember nach dem SGB III für den Dezember 2004 ausgezahlt wird, wird am 2. Januar 2005 nach der Verordnung plötzlich Einkommen, das für den Januar 2005 anzurechnen ist.

Von der Verordnungsermächtigung des § 23 Nr. 2 SGB II ist diese Verschiebung des Zurechnungszeitraums weg vom Zuflussmonat nicht mehr gedeckt; dies gilt jedenfalls insoweit, als keine Übergangsregelung für den Monat der Systemumstellung vorgesehen ist.

Das Gesetz ermächtigt das BMWA nur zur Regelung, wie das Einkommen im Einzelnen zu berechnen ist. Dies kann in Randbereichen auch zeitlich die „normative Zuordnung” von Einkommenszuflüssen zu einem bestimmten Bedarfszeitraum rechtfertigen, etwa die Aufteilung eines einmaligen, auf längere Zeiträume bezogenen Einkommenszuflusses auf mehrere Bedarfsmonate, wenn er typischerweise auch so verwendet wird.11 § 2 Abs. 2 Satz 2 des Entwurfes ordnet aber normativ einen zu einem bestimmten Zeitpunkt eingehenden Zufluss einem anderen Bedarfszeitraum als dem des Zuflusses zu, obwohl nach § 337 SGB III, also durch ein gegen der Verordnung ranghöheres (formelles) Gesetz, dieser Zufluss normativ für einen anderen (früheren) Zeitraum bestimmt ist.

Die Anrechnung einer Arbeitslosenhilfezahlung widerspricht auch sachlich dem Sinn des § 22 Abs. 2 SGB II, nach dem u.a. Leistungen nach dem SGB II nicht als Einkommen zu berücksichtigen sind. Die bisherige Arbeitslosenhilfe ist zwar eine Leistung nach dem SGB III, nicht nach dem SGB II. Klar erkennbarer Rechtsgedanke des § 22 Abs. 2 SGB II ist aber, dass bedürftigkeitsabhängige Sozialleistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nicht anzurechnen sind. In § 22 Abs. 2 SGB II sind die Arbeitslosenhilfe und die Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem BSHG zwar nicht als Leistungen genannt, die nicht als Einkommen zu berücksichtigen sind; dies hat aber seinen Grund allein darin, dass beide Leistungen zum 32.22.2004 wegfallen — und durch die Leistungen nach dem SGB II ersetzt werden.

Die vorgesehene Zuordnung widerspricht ohne erkennbaren sachlichen12 Grund der Rechtsprechung der im Übrigen zur Begründung der Verordnung herangezogenen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Die Hinweise in der Rechtsprechung auf einen „normativen” Zufluss bedeuten für den Verordnungsgeber keine Blankettermächtigung, die Zuordnungs- und Anrechnungsregelungen in der ohnehin problematischen Umstellungsphase leistungsmindernd zu Lasten der Hilfebedürftigen so auszugestalten, dass der Entlastungsnutzen für die öffentlichen Haushalte "optimiert" wird. Die Lage der öffentlichen Haushalte ist schwierig, diejenige vieler Bezieher von Arbeitslosenhilfe auch. Zu den notwendigen Aufgaben des Staates gehört die Gewährleistung des Existenzminimums für seine Bürger. Finanznot allein rechtfertigt nicht, diesen faktisch für einen Monat eine existenzsichernde Leistung vorzuenthalten.

3. Anrechnung durch Gesetzesänderung?

Die Anrechnung im und für Dezember 2004 gezahlter Arbeitslosenhilfe auf einen SGB II-Anspruch im Januar 2005 könnte auch nicht durch eine „Nachbesserung” der Verordnungsermächtigung oder eine Ergänzung von § 22 Abs. 2 SGB II selbst bewirkt werden. Dem Gesetzgeber mag zwar gerade auch bei der Ausgestaltung steuerfinanzierter, bedürftigkeitsabhängiger und bedarfsorientierter Sozialleistungen ein breiter Gestaltungsspielraum zuzubilligen sein. Er bleibt indes an den Gleichheitssatz sowie das Rechts- und Sozialstaatsprinzip gebunden13 und darf sich seiner Aufgabe, das Existenzminimum sicherzustellen,14 und dem Gebot willkürfreien Handelns bei aller ihm sonst zustehenden Gestaltungsfreiheit nicht entziehen.

Art. 3 Abs. 2 GG ist — jedenfalls in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip — ein Gebot der Systemgerechtigkeit15 — auch in der Zeit — zu entnehmen. Seine Regelungen müssen zumindest dem Gebot der Folgerichtigkeit16 genügen. Der Gesetzgeber verstieße gegen ein hieraus folgendes Konsequenzgebot, wenn er bei einer Systemumstellung ohne Übergangs- bzw. Ausnahmeregelung ein- und dieselbe Zahlung im Ausgangssystem — nämlich in § 337 Abs. 2 SGB III ("nachträglich") - dem Monat Dezember 2004 zuordnet, in dem Nachfolgesystem - § 22 Abs. 2 SGB II bzw. einer hierauf bezogenen Verordnungsregelung - aber dem Monat Januar 2005. Diese "Doppelbestimmung", die dann durch Anrechnung im Januar 2005 zum - zumindest partiellen — Anspruchsverlust führte, wöge umso schwerer, als beide Systeme — in unterschiedlicher Schärfe - "bedürftigkeitsabhängig" sind.

Wenn eine Ausnahmeregelung für den Monat der Systemumstellung17 sowie für den ersten Monats des Leistungsbezuges18 getroffen wird, wäre im Übrigen eine Gesetzesergänzung wohl zulässig, die einen Einkommenszufluss am Monatsende kraft Gesetzes dem Folgemonat zuordnet. Der Sonderregelung für den Umstellungs- bzw. Einstiegsmonat bedarf es aber auch in diesem Fall, weil der Gesetzgeber in der Vergangenheit zugeflossene Einkünfte nicht als gegenwärtiges Einkommen nehmen kann. Bei einem nachträglich am Monatsende zufließenden Einkommen kann gerade in dem unteren Einkommensbereich nicht typischerweise davon ausgegangen werden, dass es tatsächlich zur Bestreitung des Lebensunterhalts für den Folgemonat bereitsteht; denn gerade für diesen Einkommensbereich muss von einer Vorfinanzierung des Lebensunterhalts für den Zuflussmonat ausgegangen werden, die nicht aus einsetzbarem Vermögen erfolgt.19 Eine Gesetzesänderung, die bei einer Verschiebung des Anrechnungszeitpunktes keine Ausnahmeregelung für den Umstellungs- bzw. Eintrittsmonat enthält, wäre verfassungswidrig.

Ein Folgeproblem ergibt sich bei unterstellter Anrechnung für den Sozial-, insbesondere Krankenversicherungsschutz der Personen, die bis zum 32.22.2004 Arbeitslosenhilfe erhalten haben, und der über sie familienversicherten Personen. Bewirkt eine Anrechnung der für Dezember 2004 gezahlten Arbeitslosenhilfe als Einkommen im Januar 2005, dass für den Januar 2005 Alg II nicht zu gewähren ist, entfällt die Versicherungspflicht nach § 5 Abs. 2 Nr. 2a SGB V;20 die Betroffenen haben auf nachwirkende Leistungsansprüche zu setzen (§ 29 Abs. 2 SGB V).

4. Rechtsschutzprobleme im Übergang

Für Arbeitslosenhilfebezieher, die auch auf das Alg II angewiesen sein werden, verhindert das geltende Gesetzesrecht eine Anrechnung der Arbeitslosenhilfe Dezember 2004 als Einkommen für Januar 2005. Gegen eine Gesetzesänderung scheidet vorbeugender Rechtsschutz ebenso aus wie gegenüber dem Erlass einer Verordnung, die eine Anrechnung vorsieht. Diese Verordnung würde zwar faktisch den Verwaltungsvollzug steuern, wäre indes als insoweit gesetzeswidrig für Gerichte nicht bindend.

Nach § 337 Abs. 4 SGB III können zur Vermeidung unbilliger Härten angemessene Abschlagszahlungen geleistet werden. Arbeitslosenhilfebezieher, die eine Anrechnung befürchten, können erwägen, rechtzeitig für den Dezember 2004 beim AA eine solche Abschlagszahlung zu beantragen und bei Nichtgewährung um vorläufigen sozialgerichtlichen Rechtsschutz nach §§ 86a, b SGG nachzusuchen, um den Auszahlungszeitpunkt für die Hilfe im Dezember 2004 vorzuverlagern. Die Gefahr einer ansonsten drohenden Anrechnung der für Dezember 2004 gewährten Hilfe nur wegen des Auszahlungszeitpunktes erscheint geeignet, eine besondere Härte iSd § 337 Abs. 4 SGB III zu begründen. Ein Anordnungsgrund für ein vorläufiges Rechtsschutzgesuch kommt jedenfalls dann in Betracht, wenn die Auszahlung am Monatsende für die Rückzahlung von Schulden, auch der Rückführung eines Überziehungskredits, benötigt wird; dies wird glaubhaft zu machen sein.

Sollte in dem ersten Bewilligungsbescheid, der bis zum 20. Dezember 2004 zugehen soll, eine Ende Dezember 2004 auszuzahlende Arbeitslosenhilfe als Einkommen angerechnet werden, muss hiergegen nach Maßgabe der diesem Bescheid beigefügten Rechtsbehelfsbelehrung Widerspruch eingelegt werden. Dies muss ungeachtet dessen umgehend möglich sein, dass dieser Bescheid deswegen erst zum 2. Januar 2005 Wirkung entfalten kann, weil erst zu diesem Zeitpunkt das Leistungsrecht in Kraft tritt, der Bescheid also unter der aufschiebenden Bedingung des Inkrafttretens des Gesetzes steht. Mit Inkrafttreten des Gesetzes kann vor den Sozialgerichten21 um vorläufigen Rechtsschutz mit dem Ziel nachgesucht werden, vorläufig das zur Sicherung des Existenzminimums bestimmte Alg II ohne die rechtlich nicht statthafte Anrechnung der Dezemberarbeitslosenhilfe ausbezahlt zu erhalten. Bei gegebenem Anordnungsanspruch ist der erforderliche Anordnungsgrund bei Sozialleistungen, die wie das Alg II der Sicherung des Existenzminimums dienen, jedenfalls nach der verwaltungsgerichtsgerichtlichen Rechtsprechung im Regelfall anzunehmen.22 Im Interesse der Gewährung effektiven Rechtsschutzes muss ein auf SGB II-Leistungen bezogenes vorläufiges Rechtsschutzgesuch indes auch schon vor dem 2. Januar 2005 angebracht werden können, um eine Entscheidung zum 2. Januar 2005 sicherzustellen. Eine Rechtsschutzlücke kann hier nur dadurch vermieden werden, dass entweder die Sozialgerichte bis zum 32.22.2004 eine vorwirkende Entgegennahme- und Bearbeitungszuständigkeit annehmen oder die Verwaltungsgerichte gegenüber Bewilligungs- bzw. Ablehnungsbescheiden, die bis zum Jahresende noch ihrer Kontrolle unterliegen, vorläufigen Rechtsschutz nach § 223 VwGO gewähren; die bis zum 32.22.2004 mangels anderweitiger Rechtswegzuweisung noch zuständigen Verwaltungsgerichte sind erst mit Inkrafttreten des SGB II nicht mehr anzurufen und zur Sachentscheidung befugt.23

Fussnoten:

* Das Manuskript wurde am 28.7.2004 abgeschlossen

1) Art. 61 Abs. 1 des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24. Dezember 2003, BGBl. I S. 2954.

2) „Sollen” bedeutet so viel wie „müssen”, es sei denn, es liegt ein Ausnahmefall vor.

3) S. etwa Süddeutsche Zeitung v. 12.7.2004 „Brisantes Detail zur Hartz IV-Reform: Einen Monat lang kein Geld für Arbeitslose”.

4) § 242x Abs. 5 AFG (eingefügt durch Gesetz v. 24.3.1997 [BGBl. I S. 594]) sah für Bewilligungen ab 1.7.1997 erstmals eine von § 122 AFG und der Zahlungszeiträume-Anordnung v. 15.12.1978 abweichende, regelmäßig monatliche Auszahlung vor.

5) In den übrigen Fällen mussten die Sozialhilfeträger, die dies zu Recht als Kostenverlagerung zu ihren Lasten kritisiert hatten, als „Vorschusskassen” einspringen – regelmäßig durch vorschuss- oder darlehensweise Leistung -, soweit nicht beim AA die in Härtefällen möglichen Abschlagszahlungen zu erwirken waren (dazu BayVGH info also 2003, 163).

6) BVerwG E 108, 296 [299]; BVerwG FEVS 51, 51; BVerwG NVwZ-RR 2001, 519. Teils kritisch zum Wechsel von der "Identitäts"- zur "Zuflusstheorie" Brühl info also 2000, 124 ff; Sauer NDV 1999, 317 ff; Eichenhofer JZ 2000, 48 f.. Auf der Grundlage der in der älteren Rechtsprechung des BVerwG (s. etwa BVerwGE 29, 295) vertretenen Identitätslehre scheidet eine Berücksichtigung der Arbeitslosenhilfe für Dezember 2004 als Einkommen im/ für Januar 2005 offenkundig aus.

7) Urt. v. 23.4.2004 – 5 C 68.03 -, in diesem Heft.

8) So die bis dahin einhellige Meinung; s. nur – m.w.N . – VG Neustadt info also 2003, 165; BayVGH FEVS 54, 514; OVG Bremen NordÖR 2002, 479; NdsOVG FEVS 51, 515

9) BTDrs. 15/ 1516, 53: „Die Vorschrift regelt die Einkommensberücksichtigung im Wesentlichen wie das Sozialhilferecht”.

10) Entwurf einer Verordnung zur Berechnung von Einkommen und zur Nichtberücksichtigung von Einkommen und Vermögen beim Arbeitslosengeld II ( Arbeitslosengeld II-Verordnung ); verbreitet durch die Arbeitnehmerkammer Bremen (http://www.arbeitnehmerkammer.de/sozialpolitik/doku/05_soziales/sgb_ii/2004_06_00_alg_ii_vo.pdf) (Abruf 25.7.2004).

11) S. auch BVerwGE 108, 296 [300].

12) Die bei einer Anrechnung erwartbaren fiskalischen Einspareffekte sind bestenfalls – politisch zweifelhaftes – Motiv, nicht aber rechtfertigender Grund.

13) Für die steuerfinanzierte Arbeitslosenhilfe greift nach überwiegender Ansicht der Eigentumsschutz sozialversicherungsrechtlicher Positionen und Ansprüche nicht (s. - m.w.N. - Boecken SGb 2002, 357; a.A. Gagel NZS 2000, 591).

14) U. Sartorius, Das Existenzminimum im Recht, Baden-Baden 2000, 54 ff.

15) Dazu allgemein F.-J. Peine, Systemgerechtigkeit, Baden-Baden 1985; C. Degenhart, Systemgerechtigkeit und Selbstbindung des Gesetzgebers, München 1976; Hanebeck Der Staat 41 (2002), 429.

16) Für das Steuerrecht s. etwa – m.w.N. - BVerfGE 93, 121 [136]; 107, 27 [46 f.].

17) Etwa durch die Ergänzung des § 2 Abs. 2 Satz 2 Verordnungsentwurf um folgenden Satz 3: „Satz 2 gilt nicht für Zahlungen, die in den letzten fünf Tagen des Monats Dezember 2004 zugeflossen sind".

18) Es geht auch um ein Dauerproblem, etwa hinsichtlich der Anrechnung von zum Monatsende zufließenden Arbeitslosengeldes oder in Fällen, in denen kein Anspruch auf Arbeitslosengeld besteht, des letzten Monatsgehaltes vor der Arbeitslosigkeit, das regelmäßig ebenfalls erst zum Monatsende und nachträglich ausgezahlt wird.

19) Besonders deutlich wird dies bei Personen, die als "Aufstocker" auf ergänzende Leistungen der Sozialhilfe angewiesen waren und bei denen die für Dezember 2004 gewährte Arbeitslosenhilfe bereits auf die Sozialhilfe angerechnet worden ist.

20) Und damit auch die Beitragspflicht (§§ 232a, 246, 251 Abs. 4 SGB V).

21) Auch Art. 22 des Vierten Gesetzes (Fn. 1), der die Rechtswegzuweisung an die Sozialgerichtsbarkeit birgt, tritt erst zum 1.1.2005 in Kraft.

22) LPK-BSHG (Conradis), 6. Aufl., Anhang III (Gerichtsverfahren) Rn. 135 ff.; Finkelnburg/ Jank, Vorläufiger Rechtsschutz, 4. Aufl. 1998, Rn. 1237, 1242.

23) Der Entwurf eines 7. SGGÄndG (BTDrs. 15/3169), der Folgeregelungen zur Übertragung der Zuständigkeit für Streitigkeiten über die Angelegenheiten der Grundsicherung für Arbeitssuchende und von Sozialhilfestreitigkeiten enthält, trifft für dieses Übergangsproblem keine befriedigende Lösung; der Übergang nach dem 30. April 2004 bei den Verwaltungsgerichten anhängig gewordener Verfahren (§ 206 Abs. 1 E-SGG) bezieht sich allein auf Verfahren in Angelegenheiten der Sozialhilfe und des Asylbewerberleistungsgesetzes, zu denen das SGB II gerade nicht rechnet.

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